La demandante, trabajadora española, tenía reconocida una prestación de desempleo
conforme a la legislación alemana, y al retornar a España siguió percibiendo la prestación por
desempleo exportada de la UE. Finalizada ésta, solicita al Servicio Público de Empleo el subsidio de
desempleo para mayores de 52 años por haber estado asegurada y cotizando en un país
comunitario, siendo denegado por no incurrir en ninguna de las causas de acceso al subsidio. Tanto
el Juez de instancia como la Sala de suplicación le habían reconocido la prestación. Pero el TS
revoca esta decisión al considerar que el Tribunal europeo, en interpretación del art. 67,3 del
Reglamento Comunitario 1408/71, ha entendido que para poder acceder a las prestaciones de
desempleo de cualquier país comunitario ...

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la

unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de SERVICIO

PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), contra la sentencia dictada el siete de marzo de 2008 por la Sala

de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 931/05, interpuesto

contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense,

en autos núm. 502/04, seguidos a instancias de Rebeca contra INEM sobre desempleo.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dña. Rebeca representada por el letrado Sr. Vázquez

Conde.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 14-09-2004 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense dictó sentencia,

en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora Dña. Rebeca , nacida el

13-01-1946, solicitó en fecha 5-01-2004 la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores

de 52 años que le fue denegado por Resolución del INEM de 26- 04-2004, por no encontrarse en ninguna

de las causas de acceso al subsidio, al no constar haber sido beneficiaria de ninguna prestación de nivel

contributivo asistencial en el sistema de la Seguridad Social en España. 2º.- La actora acredita cotizadosarts. 215.1.3 y 215.1 .b) de la LGSS, en relación con el art. 11 del RPD y con los arts.y con la jurisprudencia . Se aporta como sentencia contradictoria con

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación

de doctrina cosiste en determinar si una trabajadora española a la que le fueron concedidas y percibió en

Alemania por un periodo superior a 360 días y con arreglo a la legislación interna de dicho país prestaciones

por desempleo, cuando regresa a España tiene derecho o no al percibo del subsidio por desempleo para

mayores de 52 años, por el solo hecho de haber estado asegurado y cotizado en aquél país comunitario y

sin ninguna cotización a la Seguridad Social Española.

La trabajadora demandante nació el 13 de enero de 1.946 y después de trabajar y cotizar al sistema

de Seguridad Social de Alemania acreditando cotizados 275 días en España en el Régimen General y 356

meses en Alemania como trabajador por cuenta ajena, le fueron concedidas con arreglo al derecho interno

de aquél país prestaciones por desempleo desde el 3-06-1998 al 14-07-2003. Las siguientes prestaciones,

desde el 15-07-2003 al 14-10-2003 las cobró en España del INEM, en régimen exportadas.

Solicitó del INEM el 5 de enero de 2.004 el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le

fue denegado en resolución de 26-04-2004 por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio por

desempleo, no acreditando haber sido beneficiaria en ningún momento de prestación por desempleo de

nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa específica de España.

Después de agotar la vía previa, planteó demanda para que se le reconociese el referido derecho, de

la que conoció el Juzgado de lo Social número 1 de los de Orense, que en sentencia de 14 de septiembre

de 2.004 estimó la demanda.

Recurrida esa sentencia en suplicación, por el INEM la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de

fecha 7 de marzo de 2.008, desestimó el recurso por entender, resumidamente, que las cotizaciones

efectuadas en Alemania equivalen absolutamente a las que se hubiesen podido hacer en España, de

conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reuniendo laartículos 215.1.3 y, en relación con el art. 11 del RPD y con el art. 71 dely la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia CEE y del Tribunal Supremo Español.artículo 67 del Reglamento, que conduce a excluir que "proceda el mecanismo analógico que la parte recurrente defiende,art. 67 del Reglamento 1408/71 ..."., se llegó a soluciones contrapuestas, de manera queartículo 226 de la misma

art. 67-3 del Reglamento CEE

empleo en España.

TERCERO.- Desde los hechos y circunstancias antes referidas debe comenzarse aquí por decir que

la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha sido unificada en asuntos prácticamente

idénticos en las sentencias de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/2007 y 3165/2007), y 26-12-2008

(R-1677/08 ) a cuyos razonamientos y decisión aquí hemos de atenernos en lo esencial, por evidentes

razones de seguridad jurídica.

En la última de nuestras sentencias antes citada, se decía lo siguiente, en relación con el

razonamiento resumido de la parte actora sobre la cuestión debatida, con arreglo al cual, teniendo en

cuenta que reunía todos los requisitos generales del

1.3

360 días de desempleo procedente de Alemania, era obligado entender que se hallaba en el supuesto del

art. 215.1. 3

dado que dicha demandante, aun reuniendo los requisitos de la

requisitos exigidos por la legislación comunitaria cual es el recogido en el

según el cual, el derecho a prestaciones de desempleo en un determinado Estado queda subordinado

"salvo en los casos a que se refiere el inciso II) de la letra a) y el

art. 71

"Para resolver la controversia así formulada, decíamos en las sentencias antes citadas que el

215.1.3

dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su

recurso el organismo recurrente.

Y así, decíamos literalmente en esas sentencias que es preciso "... partir de la previsión que en

materia de desempleo se contiene en la

Ley

en la cual se dispone que "los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico

Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las

prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios

correspondientes". Esta misma norma legal -la

retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se

preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su

procedencia (sólo se exigía 'ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga

derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su

última salida de España') en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte deque ha sido interpretado por la Sala en pronunciamientosart. 215.1.3 )-, se llegó a la conclusión de que,art., o sea la de que para poder causar derecho a prestaciones por desempleo es necesario que la últimaart. 71 al que se remite el propio art. 67.3 al requisito de que el interesado hubieraart. 67 de este Reglamento, la concesión de unatipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciadoart. 67.3 denunciado si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en queart. 76 ni en virtud del

art. 51

considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales'.".

Sobre el concurso o no del "requisito comunitario" se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del

Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7-5-98 (rec.- 4630/96), 18-6-1998 (rec.- 2989/97), 13-10-98 (rec.-

507/98), 25-3-99 (rec.- 1003/98), 7-3-2005 (rec.- 894/04 ) en todas las cuales se estimó cumplido el indicado

requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para

emigrantes retornados" (suprimido desde el año 2002). Pero por la misma razón se entendió que dicha

exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de

reclamación, como ocurrió en el caso contemplado por la STS 29-6-2006 (rec.- 4133/2004 ), en aplicación

del

QUINTO.- "Las consideraciones anteriores condujeron en los casos analizados por la reciente

jurisprudencia ya citada (SS.TS. de 9 y 14 de octubre de 2.008 ) elaborada en casos prácticamente iguales

a éste, a la conclusión de que la demandante no cumplía el requisito del repetido

Reglamento 1408/71 CEE

desempleo después de percibir sus prestaciones con cargo a la legislación alemana, como ocurre también

en el presente caso, razón por la que se ha de llegar a la misma conclusión de que procede denegar la

prestación asistencial solicitada por no reunir aquella exigencia del Reglamento, a lo que no se opone el

hecho de que percibiera durante setenta y cuatro días en España la prestación reconocida en Alemania en

virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión prevista y realizada conforme al

Reglamento 1408/71 CEE , pues no puede considerarse equiparable ese tiempo al "período de seguro" enartículo 67.3 y en relación con el artículo 1 . r) del mismo, porque en estos casosart. 67.3art. 71.1. b) II ), pero este precepto, como indicaen que se halla ubicado, se debe estimar previsto para desempleados queart. 81 del Reglamento (CEE) 1408/71 para la interpretación de/ CE) nº 160 de 28 de noviembre de 1995 , entre las que señaló los que trabajan aart. 71 del Reglamento es de aplicación a los trabajadoresinciso II) de la letra b) del art. 71 ya hemos visto cómo no consideróart. 71 constituye una excepciónart. 71.1.b) II ) aquí controvertido y fueran citadasarts. 18 y 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidadartículos 3 y 13 del reiterado Reglamento 1408/1971 , en su función coordinadora de

artículo 67.3

Europea (cuyo precepto ha pasado a ser el

Ámsterdam)."

"En segundo término, la parte impugnante del recurso en el apartado tercero, dedicado a las

conclusiones finales pone de manifiesto la circunstancia de que la falta del que se ha denominado "requisito

comunitario", o sea, la de no haber acreditado "períodos de cotización en España en último lugar", le fue

alegado en trámite del presente recurso de casación y por lo tanto en un momento en el que no podía

defenderse.

Y sobre ello decíamos en las anteriores sentencias de la Sala que "... la indefensión que alega es

difícilmente sostenible por cuanto a pesar de que es cierto que sólo en trámite de recurso ha sido utilizada y

esgrimida expresis verbis por el INEM la falta del 'requisito comunitario', no es menos cierto que ya en la

denegación a su solicitud inicial el indicado organismo público le denegaba el subsidio por 'no estar Vd. en

ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo ya que según datos obrantes en el expediente(artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de lasy del Procedimiento Administrativo Común); en doctrina reiterada entre otras enart. 67.3 del Reglamento Comunitario .artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea encaminada a preguntar si noartículoc) para emigrantes retornados no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, y el inciso 1. 3)artículo 67.3 en la forma ya expuesta en laartículo 234 precitado, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal

su vida laboral se ha desarrollado en Alemania...', de donde se desprende claramente que se le estaba

diciendo que no reunía los requisitos para acceder a la prestación entre los que podía deducirse fácilmente

la falta de cotización en España; este hecho no fue negado en ningún momento por la propia reclamante

que, en su reclamación previa se limitó a argumentar sobre sus cotizaciones en Alemania, basando en ellas

su pretensión porque así estaba mejor defendida la misma. Por otra parte, de todas sus alegaciones se

desprende -y muy en concreto de las articuladas en los recursos de suplicación- que su petición la basó en

el hecho de haber agotado prestaciones por desempleo en otro país por período superior a 360 días, sin

articular alegato alguno demostrativo de haber cubierto períodos de seguro en España. Todo ello teniendo

en cuenta que aquella exigencia comunitaria es un hecho constitutivo de su pretensión que el actor debió

alegar y probar aun cuando no hubiera sido opuesto por la contraparte, por la misma razón que hubiera

debido ser apreciado por cualquier autoridad judicial en aplicación del principio de derecho "da mihi factum

dabo tibi ius", cual esta Sala ha establecido en diversas sentencias en materia de Seguridad Social por

todas la STS de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93), dictada en Sala General en casación para la

unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide

normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que