Base reguladora de pensión de jubilación de trabajador español que también ha trabajado en
Suecia. Prevalencia del Tratado Hispano-Sueco anterior a la accesión de España en la CEE. Se
aplica el Reglamento Comunitario porque no se ha acreditado que el Tratado sea más beneficioso.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la

UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y

representación de D. Eliseo , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2008 por la Sala de lo

Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 287/05, interpuesto por

el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 26 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3

de La Coruña en los autos núm. 35/03 seguidos a instancia de D. Eliseo , sobre jubilación.

Es parte recurrida el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representada por la Letrada de la

Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

contenía como hechos probados: "1º.- El actor solicitó pensión de jubilación al amparo del

Hispano-Sueco, reconocida por resolución de 12-7-2001

44% sobre una pensión del 100% con una base reguladora de 33.324 pts. 2º.- El 14 de noviembre de 2001

el actor solicitó revisión de su pensión desestimando por resolución de fecha 8 de noviembre de 2002 y

confirmada en contestación a la reclamación previa de salida 19 de diciembre de 2002. 3º.- El actor

pretende la integración de sus cotizaciones con las bases medias, siendo la base reguladora resultante en

su caso de 1.059'02 €.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda

formulada por D. Eliseo absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA".

SEGUNDO.-

íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte

dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación

interpuesto por el actor DON Eliseo , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.004, dictada por el

Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente

frente al demandado Instituto Social de la Marina, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.".

TERCERO.-

como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia en fecha 29 de marzo de 1661 /2000; habiendo sido aportada la oportuna certificación de

la misma.

CUARTO.-

General de este Tribunal Supremo en fecha 22 de abril de 2004 . En él se alega como motivo de casación,artículos 16 y 17 , del convenio hispano sueco, de seguridad social en relación con el

artículo 162, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1 de junio de 1994

relación con los Reglamentos Comunitarios citados y la Orden de 18 de enero de 1967.

QUINTO.-

recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez

días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO.-

considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los

autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 11 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

que le fue reconocida en cuantía del 100% de una base reguladora de 33.324 pts. y prorrata del 44%. La

entidad gestora le denegó la revisión de la base reguladora e interpuso demanda interesando el

reconocimiento de una base reguladora de 1.059,02 € obtenida por el cómputo de las bases medias de

cotización de un trabajador en España de su misma categoría durante el tiempo de trabajo en Suecia. El

Instituto Social de la Marina (ISM) ha calculado la pensión tomando el último periodo cotizado por el

recurrente en España (Julio de 1972 a junio de 1984) e incrementándola con las sucesivas actualizaciones y

revalorizaciones.

La sentencia recurrida declara conforme a derecho la base reguladora obtenida por la entidad

gestora, y no aplica el convenio bilateral de Seguridad Social hispano-sueco de 4 de febrero de 1983,

vigente desde el 1 de julio de 1984 (BOE 166 de 12 de julio de 1984), porque su arto 17.2 dispone que: "2.

Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base

reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el organismo asegurador competente

determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación,

durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente

haya ostentado u ostente en España la persona intf;resada, o sobre las bases de cotización que en su caso

hubiera escogido el trabajador". Entiende la sentencia, que, en este caso, el convenio bilateral no contiene

una forma de cálculo más favorable que la prevista en el

modificación operada por el

de las bases mínimas sea más beneficioso, que el resultado de las efectivamente cotizadas en los años

inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social española.

2.- El recurrente ha seleccionado como sentencia "contraria" la pronunciada por el Tribunal Superior

de Justicia de Galicia el 29 de marzo de 2003 , en la que se plantea, asimismo, el problema de la forma de

cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación causada por un trabajador cuyas últimas

cotizaciones a la Seguridad Social corresponden al periodo julio-1975 a Julio- 1984, emigrando

posteriormente a Suecia, donde trabajó en barcos suécos durante diversos periodos e indistintamente

también en España. La sentencia considera conforme a derecho la base reguladora obtenida por aplicación

de los

de cotización vigentes en España para los trabajadores de la misma categoría del actor durante todo el

periodo computable que hubiese transcurrido en Suecia, lo cual supone por consiguiente rechazar la forma

de cálculo establecida en el arto 47 del

3.- Un examen comparado de la sentencia recurrida y contraria permite concluir que, en el presente

recurso, concurre el presupuesto de contradicción, que de otra parte ha sido puesto de manifiesto en forma

suficiente, cumpliendo lo dispuesto en los

efecto ambas sentencias resuelven una cuestión sustancialmente igual, aunque la propia sentencia

recurrida (fundamento jurídico cuarto) rechace que se trate de supuestos iguales porque la sentencia de 29

de marzo de 2003 desestima "el recurso del beneficiario y considera correctamente calculada la base

reguladora aplicando el Reglamento comunitario", lo cual no es así como se acaba de exponer. Y tampoco

es cierto que dicha sentencia no llegue a examinar si el convenio hispano-sueco es más favorable para el

trabajador, en cuanto que la cuestión litigiosa, sustancialmente igual en una y otra sentencia, se concretó en

determinar si para obtener la base reguladora se ha de atender a las bases de cotización establecida en el

Convenio Hispano-Sueco para un trabajador de la misma categoría o si ha de estarse, al efecto, a las

cotizaciones reales del periodo julio de 1975 a julio de 1984, debidamente revalorizada.

SEGUNDO.-

reguladora de la pensión de jubilación del actor han de tenerse en cuenta, como ha hecho el Instituto Socialartículo 17 del Convenio

Hispano-Sueco, y luego exponer, en sintesis, la doctrina existente sobre la cuestión.

1.- El repetido

"1.- Para determinar las bases de cálculo o reguladoras de la prestación, el Organismo competente

español aplicará su legislación propia.

2.- Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base

reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el Organismo asegurador competente español

determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación,

durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente

haya ostentado u ostente en España la persona interesada, o sobre las bases de cotización que en su caso

hubiera escogido el trabajador.

3.- En ningún caso al base reguladora de la prestación para los trabajadores por cuenta ajena será

inferior al promedio de las cuantías que hubiera tenido el salario mínimo interprofesional durante el periodo

elegido."

2.- La cuestión sobre la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este

caso Hispano-Sueco de 1.984 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión

pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, (TJCE). Cabe distinguir tres

etapas:

1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del

con fundamento en lo establecido en su artículo 6

Reglamento se recogen sustituyen a cualquier

Estados miembros.

2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso

Rönfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso,

Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los

Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la

Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga

"...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria". De esta manera, el Tribunal afirmó la

aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el

apartado 2 del artículo 48

la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la

inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del

vigentes entre dos

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al

1.408/71

iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la

vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo

lugar el 1º de enero de 1.986).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del

junio de 1.992

incluyendo en la letra D, apartado 4

artículo 47 del Reglamento

cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización

a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los

importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al

hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto

Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor.

3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en "asunto Grajera Rodriguez",

TERCERO.-

a) Toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Suecia antes de que España ingresase en la

Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio

Hispano-Sueco, en el caso de que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que

lo dispuesto en el Reglamento de la CEE.

b) Ahora bien, en el caso litigioso, el

beneficiosa, similar al Convenio Hispano-Alemán, sino que dispone que el cálculo de la base reguladora se

hará sobre las bases mínimas de cotización vigentes en la legislación, durante dicho periodo o fracción,

para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en

España la persona interesada. La referencia a las bases mínimas impide, literalmente, su interpretación

como bases medias, según se ha hecho al aplicar e interpretar, jurisprudencialmente, el Convenio Hispano-

Alemán, que únicamente habla de bases de cotización.

c) En definitiva la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia impugnada en cuanto no se

ha acreditado que el Convenio Hispano-Sueco contenga una norma más beneficiosa en el cálculo de las

bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes

enunciado: bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de

cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas. Como afirma el Ministerio Fiscal "el convenio

bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el

1408/1971

acredita que el cómputo de las bases mínimas sea más beneficioso que el de las efectivamente cotizadas

en los años inmediatamente anteriores a la interrumpición de cotización a la Seguridad Social española, por

lo que la base reguladora ha de calcularse en función de las cotizaciones del asegurado en los años

inmediatamente anteriores a la interrupción de la cotización a la Seguridad Social española, tal como se

dispone en el reiterado precepto reglamentario.".