Ausencia del otorgamiento de poder de representación por parte de una persona privada de la libertad en la prisión francesa de Gradignan-Ejercicio de la fe pública por los Agentes Diplomáticos y Consulares de España en el extranjero-Falta de competencia consular

1
Roj: STSJ PV 863/2015 - ECLI:ES:TSJPV:2015:863
Id Cendoj: 48020330022015100106
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Bilbao
Sección: 2
Nº de Recurso: 848/2014
Nº de Resolución: 104/2015
Procedimiento: Recurso apelación Ley 98
Ponente: ANGEL RUIZ RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 848/2014
SENTENCIA NUMERO 104/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación interpuesto contra el Auto 104/2014, de 30 de septiembre de 2014, del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que acordó el archivo del recurso 139/2014 , seguido por los
trámites del Procedimiento Abreviado contra la Resolución de 3 de marzo de 2014 de la Subdelegación del
Gobierno en Bizkaia, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena,
renovada con carácter extraordinario el 14 de mayo de 2013.
Son parte:
- Apelante: D. Rogelio , representado por la Procuradora Dª. Naia Martínez García y dirigido por la
Letrada Dª. María Karmele de la Vega Pulido.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia (no interviene)].
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Rogelio recurso de
apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución por la que, estimando íntegramente las pretensiones
contenidas en dicho escrito de apelación, se declare no ajustado a derecho el archivo decretado por Auto de
30/9/2014 , acordando la continuación del procedimiento contencioso administrativo una vez subsanada la
falta de acreditación de representación.
SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, y no habiendo otras partes
personadas se elevaron los autos a esta Sala.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó
Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o
2
conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de marzo de 2015, en que tuvo lugar la diligencia,
quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de
apelación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
D. Rogelio recurre en apelación el Auto 104/2014, de 30 de septiembre de 2014, del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que acordó el archivo del recurso 139/2014 , seguido por los
trámites del Procedimiento Abreviado contra la Resolución de 3 de marzo de 2014 de la Subdelegación del
Gobierno en Bizkaia, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena,
renovada con carácter extraordinario el 14 de mayo de 2013.
La decisión de archivo del Auto recurrido se justificó en la no acreditación de la representación del
recurrente; para soportar tal pronunciamiento razonó como sigue:
<< La carencia del documento que acredite la representación del demandante es insoslayable, de tal
manera que todo administrado interesado en impugnar un acto administrativo sabe -o ha de saber, ya que
dispone de asistencia letrada- que precisará de otorgamiento de poder, ya ante notario, ya ante Secretario
Judicial, sin necesidad de ser requerido a tal fin, por lo que no cumpliendo con el requisito que se exige sin
excepción al común de los administrados, procede acordar, como resulta por tal tesitura del artículo 45.3 de
la LJCA el archivo de las actuaciones, ello sin desconocer que el hecho de encontrarse en el extranjero no le
impide cumplir con la finalidad exigida en la variedad de posibilidades que el ordenamiento pone a su favor >>.
SEGUNDO.- El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que lo estime para revocar el Auto recurrido, para acordar la continuación del
procedimiento, una vez que se considera subsanada la falta de acreditación de representación.
Traslada que el apelante se encuentra privado de libertad en la prisión francesa de Gradignan, con
remisión al doc. nº 1 de la demanda, por lo que no pudo otorgar poder en el plazo conferido, habiendo sido
múltiples las gestiones que tanto la letrada como su familia habían realizado tendentes a la obtención del poder.
Alude a que el Consulado de España en Burdeos, competente por encontrarse la prisión de Gradignan
en su demarcación, dada la nacionalidad marroquí del apelante, entendía que no era de su competencia
por exceder de sus funciones, máxime habiendo sido declarada la extinción de la autorización de residencia
y trabajo en España, que es la resolución recurrida en el recurso contencioso administrativo; añade que el
Consulado de Marruecos en Burdeos, al no residir legalmente en el país, se negó sistemáticamente a asistirle,
por no corresponder a su demarcación.
Precisa que después de pasar por varias autoridades francesas la familia había conseguido que el
Notario de Gradignan Loic Delperier se desplazara a la prisión a fin de otorgar poder, lo que finalmente se había
conseguido el 27 de octubre de 2014, aportando copia, señalando que el original se encontraba pendiente
de legalización.
Alude a que al ser requerido por el Juzgado nº 5 de Bilbao a fin de subsanar el defecto de falta de
documentación acreditativa de la representación, solicitó prórroga que fue concedida por Providencia de 30
de junio de 2014, en la que recordaba el contenido del Anexo III del Reglamento Notarial referente al ejercicio
de la fe pública por los Agentes Diplomáticos y Consulares de España en el extranjero, señalando que sin
embargo el Consulado de España en Burdeos y el Consulado de Marruecos en dicha ciudad se negaron
sistemáticamente aduciendo las razones de competencia que han quedado recogidas.
Añade que tampoco fue posible aportar el poder dentro de la prórroga conferida, añadiendo que sin
embargo se considera que el archivo decretado por el Auto apelado en las presentes actuaciones supone
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , reconocido en el art. 20 de
la Ley Orgánica de Extranjería .
Concluye señalando que por la peculiaridad del supuesto, en el que el apelante se encuentra privado
de libertad en prisión extranjera, y dados los perjuicios que se le van a ocasionar con el archivo del recurso,
en el que el objeto del litigio es precisamente su derecho a residir en España, país en el que además reside
su mujer e hijos, se han de poner los medios necesarios que garanticen la efectividad del derecho a la tutela
judicial efectiva, añadiendo que en este caso se adjunta con el recurso de apelación el poder otorgado ante el
3
Notario de Gradignan Loic Delperier, por haber resultado imposible su otorgamiento en plazo, considerando
que ello lleva a entender subsanado el defecto de falta de documento que acreditara la representación, por lo
que se debe revocar el Auto de 30 de septiembre de 2014 que declaró el archivo de las actuaciones.
TERCERO.- Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y decisión de archivo del recurso.
Para resolver el recurso de apelación, con carácter previo a retomar los antecedentes que reflejan
las actuaciones seguidas ante el Juzgado, en las que recayó el Auto de inadmisión ahora recurrido, con el
contenido que recogemos en el FJ 1º, obligado punto de partida es tener presente las garantías que derivan del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en prelación con los obstáculos para el acceso a la jurisdicción,
en lo que aquí interesa en primera o única instancia, para lo que oportuno es recordar las conclusiones de
la doctrina del Tribunal Constitucional.
Como venimos reiterando en este ámbito se ha de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del
principio pro actione dado que está en juego la inadmisión del recurso contencioso administrativo, el cierre de
un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del
Art. 24 de la CE ; sobre ello podemos traer a colación el resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional
recogida, entre otras, en la STC 158/2000, de 12 de junio , la que, en lo que interesa, en su FJ 5 señala lo
siguiente:
<< [¿] la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica
el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos
judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta
sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal
consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero ; 115/1999, de 14 de junio ; 122/1999,
de 28 de junio ; 157/1999, de 14 de septiembre , y 167/1999, de 27 de septiembre ). Igualmente, venimos
sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la
verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son
cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales
en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de
la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC
147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 , y 122/1999 , FJ 2).
Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por
el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y,
cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma
rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses
que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor
intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una
primera decisión judicial ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3 ; 119/1998,
de 4 de junio , y 122/1999 , FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril ,
"el principio "pro actione" opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para
el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen
u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre
la pretensión a él sometida" (FJ 2) >>.
CUARTO.- Antecedentes.
La decisión de archivo acordada por el Auto apelado, en aplicación de las pautas del art. 45.3 de la ley
de la Jurisdicción , recayó teniendo presente los antecedentes que pasamos a exponer:
1.- El 27 de mayo de 2014 la Letrada doña Karmele de la Vega Pulido presentó demanda ante el Registro
General del Juzgado Decano de Bilbao, dirigida contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en
Bizkaia de 3 de marzo de 2014, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena, renovada con carácter extraordinario con fecha 14 de mayo de 2013, justificado en la
permanencia del ciudadano extranjero fuera de España durante más de seis meses en un período de un
año, porque permanecía fuera de España desde el 29 de mayo de 2013, fecha de la extradición, dejando
constancia de que el demandante había sido detenido en Bilbao el 9 de abril de 2013 para su extradición, así
como que tras ello había sido entregado a Francia en relación con lo acordado en el Rollo de Sala 93/2013,
de la Sección Tercera, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dejando recogido que tenía prevista
como fecha de salida el 28 de enero de 2014.
4
2.- El escrito de demanda recogía que la Letrada acreditaba la representación mediante apoderamiento
apud acta , pero al no aportarse, en el ámbito del recurso 139/2014 seguido por los trámites del Procedimiento
Abreviado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, por Diligencia de Ordenación de
30 de mayo de 2014 se dio plazo de subsanación por diez días para aportar el documento acreditativo de
la representación del compareciente, con cita del art. 45.2.a) de la Ley de la Jurisdicción , además de los
ejemplares de la autoliquidación de la tasa judicial.
3.- Por la Letrada Sra. de la Vega Pulido se presentó escrito el 20 de junio de 2014 aportando justificante
de la tasa judicial; en relación con el requerimiento del documento acreditativo de la representación se interesó
prórroga de plazo concedido, porque el recurrente se encontraba en trámites de otorgamiento de poder desde
la prisión de Francia donde había sido extraditado.
Por Diligencia de Ordenación se acordó dejar los autos para resolver a los efectos del art. 45.3 de la
Ley de la Jurisdicción .
4.- Por Providencia de 30 de junio de 2014 se concedió la prórroga interesa por plazo de diez días,
como se dijo a fin del otorgamiento del poder de representación, recordando el contenido del Anexo III del
Reglamento Notarial.
5.- El 22 de julio de 2014 se presentó escrito por la Letrada Sra. de la Vega en respuesta a dicha
Providencia, señalando que el Sr. Rogelio se encontraba en la prisión francesa de Grandignan, así como
que a la Letrada le era imposible acreditar el apoderamiento, a pesar de las gestiones efectuadas, incluso
con el Consulado de España en Burdeos, como demarcación donde se encontraba la prisión, por no ser
súbdito español, que es por lo que se solicitó que se oficiara a la prisión de Grandignan, con referencia a su
localización, para que se requiera al Sr. Rogelio , interno nº NUM000 , que otorgue poder a favor de la
Letrada, precisando que el requerimiento se podía efectuar a través del Consulado.
6.- Por Providencia de 24 de julio de 2014 se dispuso requerir a la Letrada del recurrente para que
acreditara documentalmente las gestiones que decía haber efectuado, sin perjuicio de las que realice en orden
al otorgamiento del poder por el Servicio Notarial francés o por el Cónsul de España que ejerza funciones
notariales en el lugar, con independencia de que el destinatario de la prestación de la función notarial no sea
nacional español, porque el uso del poder se efectuará para la impugnación judicial de una resolución dictada
por la Administración General del Estado español.
7.- Como no se hizo alegación alguna por la Letrada, por Diligencia de Ordenación se dejaron las
actuaciones para resolver lo que procediera.
8.- Tras ello recayó el Auto 104/2014, aquí apelado, de 30 de septiembre de 2014 , que acordó el
archivo de las actuaciones con la justificación que recogemos en el FJ 1º, en concreto justificado en que había
transcurrido en exceso el plazo que se había concedido para subsanar la falta de representación, no obstante
las indicaciones sobre las posibilidades de que se disponía para la subsanación.
9.- Complementando esos antecedentes, dejaremos constancia, como recogemos en el FJ 2º, tenemos
que con el recurso de apelación la Letrada trasladó que después de pasar por varias autoridades francesas la
familia había conseguido que el Notario de Gradignan Loic Delperier se desplazara a la prisión a fin de otorgar
poder, lo que se había conseguido el 27 de octubre de 2014, aportando copia, señalando que el original se
encontraba pendiente de legalización; dicho documento refleja apoderamiento a la Letrada Sra. De la Vega
Pulido y de la Procuradora doña Nadia Martínez García, que es quien presenta y firma el escrito.
QUINTO.-Ratificación del Auto apelado.
Los antecedentes que se han expuesto deben conducir a desestimar el recurso de apelación y a ratificar
el Auto apelado, porque ni con el escrito iniciador del Procedimiento Abreviado, con la demanda presentada
por la Letrada doña Karmele de la Vega Pulido se aportó la representación de don Rogelio , a pesar de lo
que en ella se manifestaba, ni se subsanó en el prolongado período de tiempo que transcurrió, no solo desde
la notificación de la resolución recurrida, sino desde la fecha de interposición del recurso en mayo de 2014,
dado que el Auto apelado que acordó el archivo, fue de fecha 30 de septiembre de 2014 , notificado el 8 de
octubre de 2014, por lo que transcurrieron varios meses sin que se acreditara la exigencia de representación
para dar viabilidad al recurso.
Ello teniendo presente no solo el requerimiento de subsanación, sino la prórroga concedida y el plazo
prolongado para su acreditación, como reflejan los antecedentes a los que nos hemos referido.
5
Por ello no cabe sino ratificar el archivo acordado por el Auto apelado, debiéndose significar, además,
que el requerimiento de subsanación exclusivamente se debió dirigir contra quien presentó el escrito iniciador
del recurso ante el Juzgado, en este caso la demanda suscrita por la Letrada doña Karmele de la Vega, sin
que a estos efectos tengan relevancia alguna las referencias documentales que se aportaron ante la Sala
el pasado 4 de febrero de 2015 por la Procuradora doña Nadia Martínez García como Procuradora del Sr.
Rogelio , en relación con copia de la diligencia de apoderamiento que se habría otorgado por el Sr. Rogelio
ante notario de Grandignan Loic Delperier, lo que fue extemporáneo, diligencia de apoderamiento que refleja
que se habría otorgado el 27 de octubre de 2014, escrito con el que incluso se llegó a trasladar, con carácter
de no considerarse válida la representación otorgada ante el citado notario, que se requiriera al Sr. Rogelio ,
interno en la Prisión de Grandignan, para que otorgara poder a favor de la procuradora Sra. Martínez García.
Ratificamos que dichas actuaciones, por el momento en el que se han producido, no son relevantes
para atacar el Auto apelado.
Solo recordar aquí que no está en cuestión la exigencia de la correcta comparecencia a través de
representación por medio de Procurador o Letrado para interponer el recurso contencioso administrativo,
también en materia de extranjería, así como que la carga que existe para el órgano judicial se centra en la
exigencia de subsanación, como aquí ocurrió, en los términos ya referidos, y en la aplicación flexible de las
pautas y previsiones legales que conducen a los pronunciamientos de inadmisibilidad, de archivo en este
caso, como hemos de concluir que así se actuó por el Juzgado en relación con la prórroga concedida para
subsanación y la ampliación del plazo en los términos ya referidos, por lo que no puede considerarse que se
haya dado quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debiendo recordar aquí las precisiones
que recientemente se han hecho en la STC 179/2014, de 3 de noviembre de 2014, recaída en el Recurso
de Amparo 1867/2013 , en relación con ciudadano extranjero en prisión también, en este caso en el ámbito
penal y en relación con la extemporaneidad de recurso de apelación, por ello debatiéndose sobre la garantía
de la doble instancia, que en lo que aquí interesa, al tener presente la STC 160/2009, de 29 de junio , ratificó
la definición del contenido de indefensión con relevancia constitucional, para ratificar que para que para ello
es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que
tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones, que sea causada por la incorrecta actuación
del órgano jurisdiccional.
Por todo ello, para la Sala obligada es la conclusión de desestimación del recurso de apelación y la
confirmación del Auto recurrido, sin perjuicio de las pautas que se puedan instrumentalizar por el demandante,
de ser procedentes de conformidad con el ordenamiento jurídico, en relación con las circunstancias
concurrentes, cuando precisa que en España residirían su mujer e hijos.
SEXTO.- Costas y depósito.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , la desestimación del
recurso de apelación debe conducir a la imposición de costas de la parte apelante, aunque por la singularidad
del trámite no hay actuaciones que generen coste económico.
Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la pérdida del
depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica
del Poder Judicial .
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
FALLO
Que, desestimando el recurso de apelación nº 848/2014 ,interpuesto en nombre de don Rogelio ,
nacional de Marruecos, contra el Auto 104/2014, de 30 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 5 de Bilbao, que acordó el archivo del recurso 139/2014 , seguido por los trámites del
Procedimiento Abreviado contra la Resolución de 3 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en
Bizkaia, que declaró extinguida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, renovada
con carácter extraordinario el 14 de mayo de 2013, debemos:
1º.- Confirmar el Auto apelado, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- Imponer las costas al apelante.
3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición
Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
6
Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la
ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.
Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.