Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso 09/07/2014 ciudadano comunitario
- Detalles
- Categoría: Jurisprudencia Derecho Español, Transfronterizo
- Publicado: Miércoles, 09 Julio 2014
- Fuente: CENDOJ
Roj: STSJ GAL 5671/2014 - ECLI:ES:TSJGAL:2014:5671
Id Cendoj: 15030330012014100400
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 75/2014
Nº de Resolución: 470/2014
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00470/2014
PONENTE: DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
RECURSO: RECURSO DE APELACION 75/2014
APELANTE: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO A CORUÑA
APELADA: Jose Miguel
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.
DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA , nueve de julio de dos mil catorce.
En el RECURSO DE APELACION 75/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A COURÑA, representada y asistida por el Abogado del Estado,
contra la SENTENCIA de fecha 28 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento abreviado 90/2013 por el
JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de FERROL sobre EXTRANJERÍA. Es
parte apelada DON Jose Miguel , que no se persona en estas actuaciones, pese a haber sido emplazado
en legal forma.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte
dispositiva dice: "Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra la
Resolución de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña de fecha 8 de abril de 2013 dictada en el expediente
administrativo nº NUM000 , por no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se reconoce el derecho de
D. Jose Miguel a obtener la autorización de residencia temporal solicitada. Cada parte abonará las costas
causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con
el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente
para resolver por el turno que corresponda.
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FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación por la Abogacía del Estado la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.1 de Ferrol de 28 de Octubre de 2013 por la que se estimó el
recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra la Resolución de la Subdelegación
del Gobierno de A Coruña de fecha 8 de Abril de 2013 dictada en el expediente num. NUM000 , por la que
denegó el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
El recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado se fundamenta sustancialmente en que la
cuestión litigiosa giraba en la aplicación de la normativa relativa a la autorización inicial de residencia temporal
que está supeditada por el art.31 de la Ley de Extranjería a la carencia de antecedentes penales, mientras que
tales antecedentes pueden ponderarse cuando se trata de la renovación del permiso. De ahí, que el legislador
ha establecido un requisito claro y que no admite interpretaciones que se aparten de la letra y voluntad de
la Ley que no es otra que alzar como obstáculo para la primera autorización la existencia de antecedentes
penales, de manera que en el caso concreto, se denegó correctamente la autorización de residencia por
razones excepcionales ya que el actor contaba con condenas penales por delitos contra la seguridad del
tráfico.
Por la representación del recurrente en la instancia se formuló oposición a la apelación y se adujo lo
correcto de la interpretación analógica aplicada por la sentencia apelada.
SEGUNDO .- Precepto legal en liza
El apartado 5 del art. 31 de la L.O. 4/2000, de 14 de Enero , sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, dispone que " Para autorizar la residencia temporal de un
extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de
residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio
territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido". El apartado 7 del mismo
art.31 contempla que "Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional
de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad".
En ambos supuestos, autorización inicial y renovación, el legislador ha optado por distinta solución
o barrera legal. Para la autorización inicial, alza como causa de denegación los antecedentes penales y
para la renovación aligera las exigencias ya que impone la "valoración" de las condenas, lo que puede
determinar como regla general la denegación de la renovación y como regla especial según las circunstancias
su otorgamiento.
TERCERO .- Singularidad del caso litigioso.
El problema singular aquí planteado radica en que el sujeto que solicita la autorización de residencia
y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo es un ciudadano marroquí, padre de dos menores
españoles ( Francisco e Manuel ), que los tiene a su cargo y está al corriente de sus obligaciones
paternofiliales, extremo que acepta la Resolución impugnada en congruencia con el informe de la Concejalía
de Bienestar Social de Ferrol (folio 41 expte.) que expresa que el solicitante convive con su pareja española
(que trabaja como auxiliar de clínica) y tiene dos hijos nacidos en España en 2006 y 2008, habiendo trabajado
como albañil y ahora que está en desempleo es quien se ocupa del cuidado de la casa y de los dos hijos,
señalando el citado informe que "cumple con su hijo español todas las funciones inherentes a la patria potestad,
en cuanto a velar por él, n prejudicial ante el Tribunal de Justicia ( pues consideramos clara la disconformidad
interpretativa indicada) y icon su hijo eélél tenerlo en tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle
una formación integral acorde con la edad del menor, por lo que consideramos acertado que el menor se
mantenga en su medio familiar de origen, tal y como viene siendo desde que nació".
Por todo dato negativo, el solicitante cuenta con una condena por sentencia de 1 de Junio de 2011 en
diligencias urgentes Juicio rápido 167/2011, dictada por el Juzgado de Instrucción num.2 de Ferrol y ejecutada
por el Juzgado de lo Penal Num.1 de Ferrol, por un delito de conducción sin permiso, a la pena de 32 días de
trabajos en beneficio de la comunidad, lo que consta cumplido.
En suma, concurren circunstancias singularísimas. De un lado, el dato de la condición de progenitor
de menores españoles, con los que convive y cumple con sus obligaciones paternofiliales, y de otro, la
exigua entidad de la condena penal, pese a lo cual, la Administración por el dato formal de la existencia de
antecedentes penales, deniega la autorización solicitada.
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CUARTO .- Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
De entrada, sobre la conformidad al Derecho comunitario de la barrera de los antecedentes penales
para el permiso de residencia a progenitor de ciudadano de la Unión Europea, hemos de traer a colación el
reciente Auto del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2014 (rec.961/2013 ) se planteó al Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , una
cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a
la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09
), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un
ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en
el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del
menor al tener que acompañar al progenitor?".
Tal cuestión la plantea al constatar la siguiente consideración: " Resulta de interés dejar constancia
que, como la Sentencia recurrida pone de relieve, en los casos de renovación de la autorización, la Ley
flexibiliza notablemente la relevancia de los antecedentes penales, pues en dicho supuesto pasa de ser una
circunstancia impeditiva a una circunstancia a valorar y teniendo en cuenta la concreta situación penal del
solicitante ("se valorará en su caso: a) los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las
situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad", art. 31.7 de
la Ley de Extranjería ).
En el caso de autorización inicial no resulta posible, en cambio, tomar en consideración tales elementos.
Y, en el caso de autos, las ya mencionadas circunstancias concurrentes en relación con la condena penal (pena
de 9 meses de prisión suspendida por dos años a partir del 13 de febrero de 2.009 y solicitud de cancelación
de antecedentes penales en curso), hace más llamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial
de autorización de residencia y la renovación. A ello se suman las circunstancias personales concurrentes,
también mencionadas previamente, que parecen abundar a favor de una consideración favorable de la
concesión (guarda y custodia en exclusiva de sus hijos, madre en paradero desconocido, hijos menores -
el de nacionalidad española, nacido en 2.002 en España, y una hija de nacionalidad polaca- correctamente
escolarizados y atendidos, oferta de trabajo)."
Para aquilatar el fundamento de las dudas de nuestro Tribunal Supremo se hace oportuno reproducir la
Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de Marzo de 2011 : "42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE
se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo
de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido,
en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).
43. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado
tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro,
cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.
44. En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como
consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el
territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de
trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus
propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos
de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos
de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su
estatuto de ciudadanos de la Unión.
45. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE debe
interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional
de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la
residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho
nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos
menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión".
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
"El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por
un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad,
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ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales,
y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales
decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto
de ciudadano de la Unión".
QUINTO .- Tutela de los progenitores del ciudadano comunitario menor de edad.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, y a diferencia de lo zanjado por el Tribunal europeo, no está
acreditado que el solicitante del permiso asuma la "manutención" de los dos menores españoles (está en
desempleo y es su cónyuge quien aporta los ingresos familiares por ahora), pero bien está recordar que el
art.154 del Código Civil fija como contenido de la "patria potestad" respecto de los hijos " Velar por ellos,
tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.". O sea, equipara a nivel
esencial la educación, compañía y formación, junto con la de manutención. Y así en el caso planteado, resulta
patente por los informes obrantes en el expediente que la manutención la asume su cónyuge transitoriamente
ya que el solicitante está en desempleo, pero presta toda la colaboración y compañía a la educación del menor.
Esta situación de vínculo efectivo paterno-filial, por parte de progenitor extranjero respecto de menores
españoles, merece amparo a los ojos del Derecho comunitario.
5.1 En primer lugar, señalaremos que según reiterada jurisprudencia comunitaria, los derechos
conferidos por la Directiva 2004/38 a los miembros de la familia nacionales de un país tercero de un ciudadano
de la Unión beneficiario de las disposiciones de esta Directiva no son derechos propios de esos nacionales sino
derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión: véanse,
en este sentido, las sentencias McCarthy,C-434/09), y Dereci y otros, C-256/11, así como Iida (C-40/11).
5.2 En segundo lugar, tratándose de menores ciudadanos de la Unión Europea, recordaremos que el
Tribunal de Justicia ha reconocido tres perspectivas diferentes de su tutela en el marco del Derecho de la
Unión: el derecho al respeto de la vida privada y familiar ( artículo 7 de la Carta); el derecho a la libre circulación
y residencia ( artículo 21 TFUE , apartado 1) y la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los
derechos conferidos a un ciudadano de la Unión ( artículo 20 TFUE ). Es más, fuera del ámbito de aplicación
del Derecho de la Unión, también entraría en juego para postular el derecho de residencia aquí cuestionado,
el derecho al respeto de la familia privada y familiar reconocido en el artículo 8 CEDH .
En suma, resultaría contrario a los principios comunitarios expuestos y cercenaría la tutela del estatuto
de ciudadano de la Unión de los dos menores, además de atentar contra el principio de proporcionalidad, la
denegación del permiso de residencia al progenitor de dos menores españoles por el solo dato de la condena
penal indicada.
SEXTO .- La flexibilidad de los antecedentes penales en la concesión de la tarjeta de residencia de
familiar comunitario.
Aunque se refiere a autorización diferente de la aquí debatida, el de la tarjeta de residencia de familiar
comunitario, subyace el principio del alcance restrictivo y necesariamente ponderado de los antecedentes
penales para denegarla so pretexto de hacer peligrar el orden público. Así, en nuestra Sentencia de 18 de
mayo de 2011 (rec.605/2010 ) afirmábamos: "Hemos de señalar que la existencia de antecedentes penales
en el solicitante de tarjeta de residencia de familiar comunitario inicial no constituye un dato que de forma
ciega y automática provoque su denegación. Hay que partir del dictado literal del art.15 del R.D.240/2007 que
establece las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública en los siguientes términos:
"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá
adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión
Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de
su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el
art. 4 del presente real decreto.(...) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública,
deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo
caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental
de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las
Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales
anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Pues bien, de ahí derivamos:
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a) La locución "se podrá adoptar" implica que la denegación por razones de orden y seguridad pública
es potestativa y no imperativa.
b) Las condenas penales por sí solas, y sin la debida ponderación según su naturaleza objetiva y la
trayectoria personal del afectado, no constituyen fundamento suficiente para la denegación.
c) La exigencia enfatizada de que la denegación pretenda evitar "una amenaza real, actual y
suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad" pone de relieve el carácter
excepcional de tal denegación y la necesidad de una motivación precisa, intensa y no ritual para poder adoptar
una medida tan gravosa como es la denegación de tal tarjeta de residencia.
Hemos de señalar que las circunstancias de "orden público" han de ser contempladas bajo las mismas
pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre
circulación de trabajadores comunitarios, ámbito donde se ha estimado que las circunstancias particulares que
justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a
otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad
dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R), pero
teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar
relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de
febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili) y habiendo considerado, además,
que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de
las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 , Orfanopoulos y Oliveri). Ahora bien, en
cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho
Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo
caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una
amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad" ( STJCE de 27
de octubre de 1977 )."
Señalaremos que lo que está en juego en este caso es la autorización excepcional por arraigo familiar
y no la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión», que debe ser solicitada
conforme al Real Decreto 240/2007 y que cuenta con requisitos diferentes de aquéllos.
SÉPTIMO .- Interpretación de legislación nacional conforme al Derecho comunitario.
Hemos de recordar que al juez nacional le asiste una primera obligación de buscar la interpretación
conforme del Derecho nacional con el ordenamiento comunitario (Sentencia Engelbrecht, C-262/97). Y de
no ser posible ni efectiva una interpretación conforme u armónica, el juez debe aplicar el principio de
primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho Nacional y en su caso inaplicar el Derecho interno para
salvaguardar aquél (Albako, 249/1985). Recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de
19 de Diciembre de 2013 (Corman-Collins, C-84/2 ) recuerda "A este respecto procede señalar que, según
reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar su
Derecho interno, en la máxima medida posible, en un sentido conforme con las exigencias del Derecho de la
Unión (véanse en este sentido las sentencias de 7 de enero de 2004 , y de 11 de enero de 2007 ).
76 El principio de interpretación conforme del Derecho interno -que es inherente al sistema de los
Tratados, al permitir que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la
plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce- requiere que el órgano
jurisdiccional nacional tome en consideración la totalidad del Derecho nacional para apreciar en qué medida
puede aplicarse éste de modo que no produzca un resultado contrario al Derecho de la Unión ( sentencia de
16 de diciembre de 2010, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C-239/09 y jurisprudencia citada). "
Por ello, no necesitamos plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, pues consideramos
clara la disconformidad interpretativa indicada, partiendo del criterio sentado tempranamente por el Tribunal
de Justicia en el asunto CILFIT (1982, C- 283/81), afirmando que no hay obligación de plantear cuestión
prejudicial cuando "la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no
deje lugar a duda razonable sobre la solución de la cuestión planteada".
En consecuencia hemos de someter a estrictos criterios herméuticos a la luz del Derecho comunitario
el art.31 de la Ley de Extranjería que dispone que: " 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero
será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por
delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países
con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.".
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Tal precepto bajo las coordenadas indicadas de primacía del Derecho comunitario e interpretación
conforme, no da respuesta a la situación singular de progenitor de ciudadano comunitario con antecedentes
penales, tratándose de supuesto especial que en otras vertientes ha merecido regulación especial y
diferenciada del propio legislador y del ejecutivo.
Asimismo hemos de tener presente que tampoco el Auto del Tribunal Constitucional núm. 54/2.010, de
19 Mayo , que inadmitió la Cuestión de Inconstitucionalidad nº 7.668/2.009 en relación a la exigencia de falta
de antecedentes penales para el permiso de residencia al extranjero, progenitor de españoles menores de
edad, tomó en consideración como canon de enjuiciamiento enjuiciamiento la jurisprudencia comunitaria (la
cual, además, se consolidó con posterioridad).
Por ello, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo que robustece las dudas sobre la
conformidad a derecho de la ciega denegación de autorización inicial de residencia a ciudadano comunitario
que es progenitor de español y dependiente de aquél, consideramos que el principio de interpretación
conforme al Derecho comunitario en relación con el principio de primacía del Derecho comunitario (ambos
expresión del principio de cooperación leal, art.4 del Tratado de la Unión Europea ), nos llevan a no abrigar
dudas sobre la disconformidad con éste de la interpretación de la norma legal que llevase a la denegación
del permiso al caso singular expuesto. En otras palabras, no se ajustaría al Derecho comunitario relativo a
la tutela del menor desde su Estatuto de ciudadano comunitario que reclama la tutela indirecta del progenitor
que le mantiene y/o cuida, la interpretación del art.31.5 de la Ley de Extranjería como necesidad de denegar
automáticamente la autorización de residencia a progenitor de menores comunitarios por el solo dato formal
de contar con antecedentes penales, sin acometer su ponderación casuística. En suma, ha de excluirse el
automatismo de la condena penal como factor denegatorio del permiso de residencia a este último.
OCTAVO .- La interpretación de la legislación nacional y su desarrollo reglamentario.
Asimismo, hemos de señalar que sin recurrir al derecho comunitario y sobre la base de la pura legalidad
interna en materia de extranjería, alcanzaríamos la conclusión de la falta de exigencia de antecedentes penales
en el caso de la autorización excepcional por arraigo familiar, o al menos, la interpretación proclive a valorar
tales antecedentes.
En efecto, si examinamos con detenimiento el art.31 de la Ley de Extranjería nos encontramos con el
apartado 3 que se refiere precisamente a la autorización aquí debatida ( autorización excepcional por arraigo)
el cual se remite en bloque a lo "que se determine reglamentariamente".
Y sí acudimos al R.D.557/2011, que aprobó el reglamento de extranjería, su art.124 se ocupa de
la Autorización de Residencia Temporal por arraigo, distinguiendo el arraigo laboral, el arraigo social y el
arraigo familiar en cada uno de sus tres apartados. Pues bien, es significativo que solo cuando se trata del
"arraigo social" expresamente el reglamento precisa que " Además, deberá cumplir, de forma acumulativa,
los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya
residido durante los últimos cinco años.". En cambio, ni para el arraigo laboral (apartado 1) ni para el arraigo
familiar (apartado 3) introduce exigencia similar, lo que abona la interpretación pro cives, de que se ha querido
reducir tal exigencia para el supuesto de la autorización por arraigo social pero no para el caso del "arraigo
familiar" en que el reglamento se limita a contemplarla "a) Cuando se trate de padre o madre de un menor
de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste
o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.". Y es que, es altamente revelador
que el reglamento se cuida de introducir la exigencia de limpieza de antecedentes penales para cada tipo
de autorización, con exclusión de la modalidad aquí analizada )p.ej. Visado de residencia y trabajo, art.70 b;
autorización de residencia y trabajo para investigación, art.76.1 b; autorización de residencia y trabajo para
profesionales cualificados, art.87 b; autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, art.105
b; autorización de residencia y trabajo por prestación transnacional de servicios, art.111.1; autorización de
residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, art.128.2;
autorización de residencia de larga duración, art.149.2 y 153.2; visados de residencia y trabajo de temporada,
art.174.1; autorización para trabajadores transfronterizos, art.183.2, etc.
En definitiva, nos encontramos con que al reglamentar para cada uno de los tipos de visados o
permisos se impone expresamente la ausencia de antecedentes penales, mientras que para el caso de la
autorización excepcional por arraigo se ha silenciado de forma elocuente tal exigencia. Es más, el reglamento
de extranjería anterior (R.D.2393/2004) al ocuparse de la autorización excepcional por arraigo introducía la
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exigencia ahora desaparecida relativa a " siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en
su país de origen"(art.45.2)
En suma, existe una regulación especial de la autorización por arraigo familiar en el art.31.4 de la Ley
que se remite al Reglamento, cuya regulación no requiere la ausencia de antecedentes penales.
NOVENO .- Una laguna legal sobrevenida del caso del progenitor que cuida o mantiene al ciudadano
comunitario y el recurso a la analogía
Podría decirse que el legislador dedica el apartado 5 del art.31 de la Ley de Extranjería , al extranjero
sin tomar en consideración el caso especial de quien se encuentra en situación de progenitor y responsable
de menor comunitario; de hecho, la redacción del precepto legal es dada por LO 2/2009, de 11 de Diciembre,
y la jurisprudencia comunitaria se consolida con la ulterior Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de
2.011 (caso Ruiz Zambrano , asunto C-34/09 ), en que se aceptó que denegarle la residencia al padre privaría
a sus hijos menores de edad «del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de
ciudadano de la Unión» y en particular, les llevaría a abandonar el territorio de la Unión Europea. O cuando
afirmó que el Derecho primario de la Unión Europea " permiten que el progenitor que se encarga del cuidado
efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida» (Sentencia Iida, C-40/11).
Esta imprevisión del legislador nacional ante los derroteros de la jurisprudencia comunitaria nos situaría
ante una "laguna legal sobrevenida", especialmente patente porque no puede acudirse a una interpretación
literal y extensiva que por lo expuesto, sería contraria a los principios comunitarios expuestos.
En esa situación a la que no da respuesta la Ley, debe acudirse a la aplicación analógica ( art.4.1
Código Civil ), de manera que el apartado 7 del art.31 de la Ley de Extranjería , referido a la renovación de las
autorizaciones de residencia temporal, ofrece una pauta razonable y congruente tanto con los principios de
orden público ( evitar que personas con condena penal accedan a la comunidad) como con los principios de
protección del menor ( evitar el desamparo de los menores) y el de proporcionalidad (no todas las condenas
penales son iguales, pues tampoco lo son la gravedad y significado de los delitos que las comportan).
Ya en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2011 , precisamos que " no es aplicable en el caso presente
la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 debido a que el menor
reside con su madre y por ello la denegación al actor no le impedirá continuar residiendo en territorio español,
e incluso no es desdeñable el hecho de que el recurrente ha sido condenado por un delito de maltrato familiar
y ha tenido que cumplir una orden de alejamiento."
Sin embargo en el presente caso, existe el vínculo real paterno-filial de convivencia y cuidado del
padre con sus dos hijos y además el delitos no reviste gran entidad, ni amenaza para el orden público, por
lo que se impone la interpretación del citado art.31 excluyendo interpretaciones formalistas, maximalistas y
desproporcionadas de la exigencia de que se "carezca de antecedentes penales" y acudiéndose en cambio,
ante la falta de regulación de supuesto tan específico, a la aplicación analógica del apartado 5 del art.31 que
impone la ponderación o valoración de tales antecedentes penales.
En definitiva, deberá la Administración cuando se enfrente a la aplicación del art.31.3 de la Ley de
Extranjería (autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar) tomar en consideración,
además de los requisitos generales, la existencia de antecedentes penales con ponderación de su entidad,
gravedad e incidencia cara a la obtención del permiso, atendiendo a una estricta casuística y con expresa
motivación si tales antecedentes fueren determinantes de la denegación.
Bajo estas precisiones consideramos en el caso concreto aquí debatido, que obra un informe favorable
expresivo de la vocación de integración del extranjero se impone la ponderación de los antecedentes penales
que no se alzan objetivamente lesivos del interés público y que deben ceder ante el valor preferente de tutela
de la familia, habiendo sido probada la relación paterno-filial y el cumplimiento de sus obligaciones de cuidado
con los menores comunitarios.
En consecuencia, no planteamos la cuestión prejudicial sobre la conformidad del art.31 de la Ley de
Extranjería con el Derecho comunitario puesto que los criterios jurisprudenciales, legales y lógicos expuestos
nos llevan, no tanto a la inaplicación de la Ley sino mas bien a la inaplicación o exclusión de una interpretación
de la Ley que no se ajustaría al Derecho comunitario.
Por todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
DÉCIMO .- Dada la complejidad de la situación normativa analizada no se aprecian motivos para
imponer las costas.
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Vistos los preceptos de general aplicación,
FALLAMOS
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
NUM.1 DE FERROL EL 28 DE OCTUBRE DE 2013 POR LA QUE SE ESTIMÓ EL RECURSO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Jose Miguel CONTRA LA RESOLUCIÓN DE
LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE A CORUÑA DE FECHA 8 DE ABRIL DE 2013 DICTADA EN EL
EXPEDIENTE NUM. NUM000 , POR LA QUE DENEGÓ EL PERMISO DE RESIDENCIA TEMPORAL POR
CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA.SIN COSTAS
Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es
firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio ,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés
de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán
interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir
a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este
Tribunal (1570-0000-85-0075-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de
la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el
expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA al estar celebrando audiencia pública
la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy
fe. A CORUÑA, nueve de julio de dos mil catorce.
